Explorando los Contratos NEC
Hablemos sobre los Defectos y los cambios de paradigma

Renzo Vernal Castañeda Abogado por la Universidad Lima, y con estudios de postgrado en Derecho Público y Derecho de la Construcción. Miembro de la The Society of Construction Law UK, Sociedad Peruana de Derecho de la Construcción (SPDC), Asociación Latinoamericana de Derecho de la Construcción (ALDEC) y Asociación Latinoamericana de Arbitraje (ALARB).

¿Los costos incurridos por el Contratista para la subsanación de un Defecto son susceptibles de ser reconocidos por el Contratante a manera de Costo Determinado en un Contrato NEC 3?

Aunque parezca inverosímil, la respuesta es sí. El punto aquí, es entender el nuevo paradigma que trae conseguido la familia de Contratos NEC (New Engineering Contract).

Como bien postula Nicolás Gould, voz autorizada en la industria, “(…) NEC is clearly a departure from traditional approach to construction contract drafting”[1].

De igual parecer es Arthur McInnis, quien sostiene, con acierto bajo mi humilde opinión, que “The New Engineering Contract (“NEC”) is truly a “new” form of contract and yet it also borrows from traditional forms as well. (…). The NEC does not fit easily within traditional contractual models. In fact, it would seem that much of traditional contract law operates at cross-purposes to the philosophy of the NEC as articulated by its drafters”[2].

Teniendo ello claro, como primera cuestión, debemos remitirnos al Contrato NEC ECC, concretamente a la definición de “Costo Determinado” que se enmarca en la Cláusula 11.2 (23) para las Opciones C, D y E; mientras que, para la Opción F hace lo propio la Cláusula 11.2 (24).

Salta a la vista de las definiciones, que par todas las opciones de contratación se prevé un tercer (3°) supuesto que, como concepto, puede ser deducidos y/o, en todo caso, no ser objeto de recupero bajo la categoría de Costo Determinado, y que va aparejado a la “Subsanación de Defectos después de la Culminación”.

Nótese, que los presupuesto que lo componen (supuesto) y que, de forma copulativa, gatillan la precitada causal se resumen de la siguiente manera:

(i)           La existencia de un Defecto.

(ii)          Subsanación del Defecto.

(iii)         Subsanación se produzca después de la Culminación.

A mi criterio, el acápite (iii) es el que contiene la razón esencial del asunto, pues prescribe un límite temporal: la Culminación.

Poco se explica, que para que se cumpla con dicho supuesto de no reconocimiento de costos se requiere que la subsanación del Defecto acontezca durante el período posterior a la Culminación del Proyecto, esto es durante el intervalo de tiempo que en el NEC se reputa como “fecha de defectos”[3](se define en la Parte Uno de la Ficha de Datos del Contrato y normalmente responde en el tráfico comercial al plazo de 52 semanas).

A propósito de ello, debo hacer una atingencia en el sentido de que lo que marca la prueba del umbral no es el momento en el que el Supervisor de Calidad notifica el Defecto (NOD) al Contratista; sino más bien, la fecha en la que el Defecto, como tal, es formalmente remediado.

Ahora bien, el que se haya contemplado un supuesto de tales características se explica, en buena medida, a partir de lo siguiente:

(i)   El no reconocimiento a favor del Contratista de costos que importe cualquier acción de subsanación de Defectos de manera posterior a la Culminación. Durante la fecha de defectos, toda faena involucrada en la corrección de un Defecto será a cuenta y costo del Contratista.

(i)      La habilitación al Contratante a deducir y/ cobrar al Contratista:

•    El costo (calculado por el Gerente de Proyecto) que implica tener que subsanar la condición del Defecto cuando el Contratista no lo ha hecho en el plazo de período de subsanación de defectos durante la fecha de defectos.

•     El costo (cuantificado por el Gerente de Proyecto) que supone la subsanación de un Defecto cuando no se le ha dado acceso al Contratista para tal cometido durante la fecha de defectos.

Como quiera, el Contratista, en lo absoluto, podría pretender, a título de Costo Determinado, cobrar al Contratante el valor de los trabajos que le signifique la remediación de un Defecto en durante la fecha de defectos, ya sea que el Defecto haya sido notificado en el decurso de la ejecución del Proyecto (en el caso el Defecto que, por su baja incidencia, no haya impedido la certificación de la Culminación y, por ende, funcionamiento del proyecto) o durante la misma fecha de defectos.

El punto aquí, es que la frase “Subsanación de Defectos después de la Culminación”, tal como está redactada (regla general, pero sujeta a ciertas limitaciones sobre las que más adelante incidiré), nos lleva a afirmar que el Contrato NEC ECC sí permite al Contratista que se le pague (o reembolse), vía Costo Determinado, el monto que gaste para la subsanación de Defectos, en tanto y en cuanto dicha actuación se suscite de manera previa al hito de la Culminación.

Bien podría pensarse, que lo regulado en las Opciones del Contrato NEC no guarda coherencia con los parámetros convencionales que rigen la industria de los contratos de construcción a nivel global, según los cuales sin importar el momento en el cual acaezca el vicio y/o defecto (atribuible al contratista) será siempre responsabilidad del contratista el levantarlo a su propio costo (máxima general). Sin embargo, en el caso de las Opciones C, D, E y F de los Contratos NEC ECC esa lógica opera, en parte y en materia de internalización de costos, de forma discordante.

De ahí que, contrariamente al criterio estándar ampliamente aceptado, lo curioso es que en el NEC ECC reza, en un primer momento, que el Contratista sí posee el derecho a recuperar, a nivel de Costo Determinado, aquel monto que sea destinado para enmendar un Defecto antes de ocurrida la Culminación como línea tope contractual.

En la literatura más especializada (incluidas las producciones oficinales NEC), la interpretación del Contrato aquí plateada es por demás pacífica. Veamos.

 En el Manual del Contrato NEC 3 ECC de autoría de Steven C. Evans se ensaya lo siguiente:      

“Main Option F

(…).

Moving on to the definition of Defined Cost; basically, as set out in clause 11.2(24),

this comprises:

● Amounts due to Subcontractors; plus

● The Prices for work done by the Contractor; less

● Disallowed Costs.

Amounts Due to Subcontractors

This comprises the total amount that is payable to Subcontractors for work which is subcontracted without making any adjustment for the following, to avoid any double deductions from the Contractor:

●Retention;

● Payment to the Employer as a result of the Subcontractor failing to meet a Key Date;

● The correction of Defects after Completion;

● Payments to Others;

●The supply of equipment, supplies and services included in the charge for overhead

cost within the Working Areas in this contract. 

(…).

The third bullet point is somewhat unusual in that the Contractor is reimbursed for the cost incurred in correcting Defects before Completion. Whilst this may seem counterintuitive, it must be remembered that the underlying philosophy of the NEC3 contracts is the sharing of risk, particularly under main Options C and D through the Contractor’s share.

By reimbursing the Contractor for the cost of rectifying Defects before Completion, the Employer shares in an element of that risk (depending on the Contractor’s share), which may motivate him to consider alternatives to simply requiring the Contractor to expend time and costs remedying the Defect. (…)”.[4] (Resaltado del autor).

Por su parte, Kelvin Hughes, en el libro “NEC3 Construction Contracts: 100 Questions and Answers”, da mayores luces al respecto:

“The Contractor is liable for correction of Defects and, as a general rule, he is not entitled to be paid additional monies or given additional time in which to correct those Defects. However, note that under Options C, D and E where the Contractor is reimbursed his Defined Costs, two Disallowed Costs under Clause 11.2(25) deal specifically with Defects.

The first bullet point states the cost of:

• correcting Defects after Completion.

If the Contractor corrects Defects after Completion, then he is not reimbursed the Defined Cost of doing so. However, and this is where Employers and many NEC3 practitioners express some concern, if the Contractor corrects Defects before Completion then he is reimbursed the Defined Cost of doing so.

The threshold is when the Defect is corrected, not when it occurs, so a Defect which appears before Completion, but is corrected after Completion is a Disallowed Cost.

There is no limit to the type or size of Defects, or why the Defect occurred, e.g., through the carelessness of the Contractor. (…)”[5]. (Resaltado nuestro).

En esa tónica, apuna Glen Hide en el CECA Bulletin 16 – Quality Management & Managing Defects, cuya opinión se lee en los siguientes términos:

“(…) Disallowed Costs: For ECC options C-F where Disallowed Costs are a defined term, one of the disallowed elements is “the cost of correcting defects after Completion”. This does mean that the cost of correcting defects before Completion would be allowed. This does upset some Clients who may question why they should have to pay to correct any defects, although it is more balanced than it first sounds. (…)[6]”. (Resaltado nuestro).

A la par, por el carácter oficial del documento (lo que lo dota de mayor valía), merece la pena extrapolarnos a la expresado en el documento NEC4 Practical Solutions[7], de autoría conjunta de Robert Alan Gerrard y Stuart Kings, con relación a una pregunta ligada a la gestión contractual de los Defectos en el ámbito de los NEC.

Si bien, el precitado documento recae en la versión NEC4, la lógica y solución es igualmente extensible y/o compatible para la versión NEC3 al presentar supuestos de hecho/contractuales análogos.

A su vez, en el artículo titulado “Defining and managing defects in ECC and liability for not correcting them” (publicado en el portal web oficial de NEC), su autor David Hunter reafirma lo que líneas atrás se ha predicado.

“Payment for correcting a defect

It may come as a surprise to some to find that NEC4 ECC allows he contractor to recover its costs for correcting a defect. (…).

For cost-reimbursable contracts (Options C, D, E and F), the contractor is entitled to be paid for correcting defects providing it is not deemed to be a disallowed cost (clause 11.2(26)). Disallowed cost includes the cost of correcting defects after completion and not complying with a constraint stated in the scope as to how the contractor provides the works. Exceeding the target (Options C and D) may also result in the contractor paying for some or all of its costs incurred in correcting defects”[8]. (Resaltado nuestro).                                                   

A manera de cierre de esta sección, y atendiendo lo expresado por David Hunter y demás autores, hay una diferencia no menor entre las opciones C y D en contraste con las que presentan un sistema de fijación de precios de Costos Reembolsables, dado que, de corresponder el pago del costo por la reparación del Defecto, ese valor quedará imputado y/o disparará el Precio Objetivo, con lo cual, en el fondo (ahí está la trampa y, por ende, el real desincentivo para que el Contratista no caiga en deficiencias), esas pérdidas serán soportadas entre las dos partes en los porcentajes de distribución convenidos contractualmente, y no solo en cabeza del Contratante.                             

Como segundo punto, y superado el input ligado al Costo Determinado, ahora nos toca determinar si dentro de la categoría de “Costo Desestimado” existen causales estrechamente vinculados a Defectos que puedan importar limitaciones a la conclusión general extraída de la primera sección.

Si uno se detiene en la regulación de la Cláusula 11.2(26) del Contrato NEC3 Opción F referente al espectro conceptual de la figura de Costo Desestimado, advierte una completa omisión sobre el quid del asunto.  Mientras que, conforme a las cláusulas 11.2(25) de las Opciones C, D y E, lo llamativo es que contemplan dos (2) situaciones de desestimación de costos que operan respecto a la corrección de Defectos. Muestra de ello es lo siguiente: (definición homogénea para las 3 opciones):

Como se ve, el primero de los supuestos está referido a los costos incurridos luego de la Culminación.

Al igual que se dijo para el concepto de reparación de Defectos excluido del Costo Determinado, esta primera causal también gira en torno a la Culminación como límite temporal.

Con esa base, y aplicando una interpretación tanto exegética como sistemática del Contrato[9], decimos que el criterio protagonista para esta primera causal es nuevamente el hito de la Culminación.

Seguidamente, tenemos que la segunda causal de desestimación responde a los costos por corregir los defectos causados ​​por el incumplimiento por parte del Contratista de una restricción sobre cómo debe proporcionar/ejecutar las obras establecida en la Información de las Obras.

Con ello en mente, lo que habría que preguntarse es: ¿dónde están desarrolladas las restricciones sobre cómo proporcionar/ejecutar las obras? La respuesta está reservada en el Contrato y viene de la mano con las Cláusulas 11.2(19) y 20.1.

Sobre el particular, la Guía oficinal del Contracto NEC ECC delimita lo siguiente:

            Work Information

The documents containing the Works Information provided by the Employer are identified in part one of the Contract Data. (…).

The Works Information in part one of the Contract Data should include the following items. The related contract clause numbers are given in brackets.

Description of works

                •     A general description of the works, including general arrangement and location drawing

               •        Working/production and other detailed drawings, specification, models and other means used to                           describe the parts of the works designed by the Employers.

          •    A statement of any constraints on how the Contractor Provides the Works, e.g. restrictions on access, sequences of construction. (…)[10]” (Resaltado nuestro).                 

De tal suerte, sucede entonces que para que la segunda (2°) causal de desestimación de costos respecto a Defectos pueda ser efectivizada por parte del Contratante, la ocurrencia del Defecto debe explicarse a partir del incumplimiento de una restricción no abstracta y/o general, sino aquella que esté explícitamente declarada en la Información de las Obras.

Llegado a este punto, nuevamente apelamos a Guía oficinal del Contracto NEC ECC, la cual ilustra lo que sigue:

In the fifth main bullet of this clause the words ‘requirement for’ are now changed to ‘constraint on’ to link this particular Disallowed Cost directly to the definition of Works Information in Clause 11.2(19).

The correction of Defects before Completion is only intended to be a Disallowed Cost if the Defect is caused by the Contractor not complying with aconstraint on how he is to do the work, for example a prescribe method of working or a constraint on timing of work. (…).[11]”

Por lo mismo, es que la segunda causal[12] devendrá a una desestimación de costos en la medida en que concurran copulativamente los siguientes presupuestos:

·        La presencia de un Defecto, más allá si el mismo se manifiesta con antelación a la Culminación.

·     Que, el Defecto obedezca al incumplimiento directo del Contratista respecto de una restricción de cómo ejecutar y/o proporcionar las Obras.

·       Que, la restricción se encuentra expresamente prescrita en la Información de Obras del Contrato.

De todo lo expuesto, fluye que la ecuación para determinar si el valor de los trabajos por la reparación de un Defecto es pasible de reembolso se sintetiza bajo la siguiente explicación:

En un primer estamento, la regla general acorde al Contrato es que los costos en los que incurra el Contratista para revertir Defectos ex ante (de manera previa) de la Culminación se configuran como Costos Determinados.

En un segundo estamento, y de manera excepcional para las Opciones C, D y E, es que el valor por la subsanación de un Defecto calificará como un Costo Desestimado si se presenta cualquiera de las siguientes circunstancias:

·     Subsanación de Defectos luego de la Culminación.

·   Corrección de Defectos causados porque el Contratista no cumplió con una restricción de cómo Ejecutar las Obras

A la luz de lo visto, alguien podría pensar que esta regulación del Contrato NEC ECC podría colisionar con el artículo 1328° del Código Civil que sanciona con la nulidad aquellos pactos de exoneración y/o limitación de responsabilidad del deudor.

Yo no lo sopeso de esa forma, y disiento respetuosamente de esa posición; pues aunque, si bien es cierto que dicha regulación es atípica y fuera de lo cotidiano, a mi juicio ésta no libra, en ningún sentido, de responsabilidad al Contratista en el cumplimiento del universo de sus obligaciones frente a su contraparte, el Comitente (o, como se le llama en el NEC ECC, el Contratante), entre ellas: por la calidad de la obra (obligación que para destrucción, peligro de ruina y graves defectos - normalmente de carácter estructural - subsiste por 5 años de aceptada la obra); la de saneamiento que radica en subsanar todo vicio, defecto o diversidad que se genere respecto del trabajo que forme pacte de su scope (alcance); y, sobre todo, la de cumplir con entregar la Obra en el modo y plazo convenidos, de manera fiel a como lo manda el Proyecto encomendado que garantice su uso y los rendimientos esperados bajo las condiciones que gobiernan dicha relación contractual. Desde luego, es evidente que tal pacto tampoco importa a una renuncia de derechos y/o mecanismos de tutela.

Entretanto, lo que se dispone en las Opciones C, D, E es la posibilidad (como fórmula en relación al precio) de que se pague (o reembolse) – porque así se recoge en el modelo estándar en cuanto esa redacción no sea modificada por las partes vía Cláusulas Z – como Costo Determinado al Contratista, bajo circunstancias especiales, el valor de los trabajos que demande la subsanación de un Defecto, sin que por ello, de ninguna manera, el Contratista tenga derecho a un evento compensable y, por consiguiente, a un mayor plazo para culminar con el Proyecto, ni mucho menos se entienda una dispensa (no se morigeran) de sus obligaciones contractuales, tanto principal como residuales. 

Por último, dejo registro que, lejos de pretender cultivar una situación de fricción entre el Contratante y el Contratista, mi intención con este artículo, como se indica en el encabezado, es la de explorar a fondo los alcances de un contrato estandarizado de tanto valor como el NEC ECC, a efectos de coadyuvar a una operatividad más próxima al espíritu que subyace en sus cláusulas originales, pero también la de promover un debate sobre la presente cuestión que poco estudio ha merecido en nuestro medio.

Notas finales del autor:

(*) Hago público mi profundo agradecimiento a Luis Altez, con quien sostuve enriquecedores diálogos sobre el tema y fue pieza importante para el rumbo que tomó. 

(*) Para este artículo opciones distintas a la C, D, E y F no han sido objeto de estudio. Las conclusiones aquí vertidas provienen de un primer nivel conceptual – general, y tomando como referencia los modelos base de los contratos, sin entrar a analizar un nivel más operativo.

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[1] Gould, Nicolás. NEC Contracts: Programming, Project Managment and Pricing – have the Stood the Test of Time (2015). Pág.44.

[2] McInnis, Arthur. The New Engineering Contract: Relational Contracting, Good Faith and Co-Operation Part 1. Pág. 1.

[3] Traducción más fiel a la terminología en inglés del contrato base.

[4] Evans, Steven C. The Contractor’s NEC3 ECC Handbook (2017). Pág. 125.

[5]Hughes, Kevin. NEC3 Construction Contracts:100 Questions and Answers (2017). Págs. 112-113

[6]Hide, Glen. CECA Bulletin 16 – Quality Management & Managing Defects. https://gmhplanning.co.uk/nec-downloads/quality-management-and-defects

[7] Gerrard y Kings, Robert Alan y Stuart. NEC4 Practical Solutions. ICE. Pág. 46.

[8] Defining and managing defects in ECC and liability for not correcting them (2023). https://www.neccontract.com/news/defining-and-managing-defects-in-ecc-and-liability-for-not-correcting.

[9] Artículo 169° del Código Civil Peruano

“Artículo 169.- Las cláusulas de los actos jurídicos se interpretan las unas por medio de las otras, atribuyéndose a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas.”

[10] Guidance Notes for the Engineering and Construction Contract. NEC 3. (2006). Págs. 21 – 22.

[11]Ídem. Pág. 76.

[12] Al respecto, Michael Rowlinson comenta en el libro Practical Guide to the NEC3 Engineering and Construction Contract. Second Edition (2017). Pág. 292:

“Disallowed Cost (which, in itself, is a separately defined term).

(…). The sixth class concerns the correction of Defects which have been caused by a failure of the Contractor to comply with a constraint contained in the Works Information as to how he is to do something. The definition carefully uses the word ‘constraint’ in order to be consistent with the definition of Works Information at clause 11.2(19) (see Section 22.2.2). This could open up numerous situations where the Project Manager might have to consider whether a defect has arisen because of such a failure and would apply whether the defect was corrected before or after Completion. (…).”